Cámara de Diputados de la Nación
ANTIDISCRIMINATORIA: ANÁLISIS JURÍDICO DEL DICTAMEN DE MAYORÍA
Mañana( 18 de noviembre de 2016) vence el plazo para que los diputados formulen observaciones
El Dr. Ricardo Bach de Chazal realizó un análisis del proyecto de ley que intenta crear un nuevo régimen antidiscriminatorio. Tras él concluyó: “Lejos de constituir una herramienta legítima para la erradicación de verdaderas desigualdades injustas o arbitrarias, el régimen analizado parece haber sido pensado para consolidar y fortalecer –aún más- una férrea policía del pensamiento único, que garantice la continuidad de la dictadura ejercida -con apoyo en determinados organismos estatales- por determinadas minorías impulsoras del proyecto, sin ninguna razón de Bien Común que lo justifique”.
Transcribimos al final el análisis completo y destacamos antes algunos de los cuestionamientos.
Principio “Pro persona”
El principio “pro persona” sería de “aplicación sesgada y limitada”. Los derechos de los presuntos discriminados prevalecerían contra los del sindicado como discriminador, aunque los del último fueran de igual o mayor jerarquía. Esto sucedería, por ejemplo, con los docentes que afirmen que el “matrimonio” entre personas del mismo sexo es antinatural. Predominaría la supuesta discriminación por sobre la libertad de expresión y de cátedra, lo que resulta además contradictorio con el “principio de interdependencia de los derechos humanos” que el proyecto menciona.
Se podría “discriminar” a los no nacidos
Reitera el jurista que el dictamen permite inferir que el nacimiento es el punto de partida considerado para la garantía de la libertad, la igualdad y la protección a las que se hace referencia en el texto (Vid Notivida 1023).
La no discriminación como herramienta de persecución
La laxitud en la enumeración de pretextos discriminatorios, la prescindencia de la subjetividad del sindicado como autor de esos actos y la irrelevancia que se asigna al hecho de que el motivo que haya determinado el acto u omisión considerados como discriminatorios coincida o no con la realidad; resultan irrazonables. A propósito de esto Bach de Chazal recuerda que tanto la diputada Myriam Bregman como Nora Ginzburg (diputada mc) han concluido que bajo esos parámetros toda “expresión humana es plausible de ser considerada discriminatoria”. (Vid Notivida 1024).
La inclusión de Género, identidad de género y orientación sexual
Afirma que la inclusión “estriba en complacer (¡todavía más!) al colectivo LGBT”, “que viene siendo objeto de una continua, injusta y arbitraria predilección por parte de los resortes del poder político, por lo menos desde el año 2003, en notorio e injusto desmedro de vastísimos sectores de la sociedad argentina, que reclaman mucha más urgente y merecida atención”. Esa predilección reñida con las tradiciones culturales, morales y religiosas del pueblo argentino, explica Bach de Chazal, viola la Constitución Nacional y los instrumentos internacionales de jerarquía constitucional y “nada tienen que ver con una recta noción de los derechos humanos, los que –precisamente- se fundan en la naturaleza humana, y no en su flagrante contradicción”.
Situación penal y antecedentes penales
Por lo que manifiestan los autores del proyecto en sus `Fundamentos’, lo que se procuraría es eliminar la posible discriminación que una persona, que ha cometido uno o más delitos, podría padecer por parte de su entorno social y familiar, así como la dificultad que la exhibición de certificados de antecedentes penales significaría para la consecución de un empleo en relación de dependencia”. Pero la reinserción, sostiene, debería “provenir tanto de la muestra de real rehabilitación y propósito de enmienda de parte de quien ha cumplido una condena, como de la libre disposición de las personas pertenecientes a tales entornos”. La desconfianza que puede despertar en un hipotético empleador la exhibición de antecedentes, no es sí misma injusta, ni arbitraria y forma parte de la libertad de contratar.
Hábitos sociales y culturales
De la lectura de los fundamentos, se desprende que lo que se busca es proteger de la discriminación a quienes usan estupefacientes “con fines recreativos”, a los que pertenecen a determinadas “tribus urbanas” o llevan manifestaciones estéticas “muy especialmente el caso de las personas tatuadas o quienes usan piercings u otro tipo de adornos corporales”, o manifiestan poseer determinados hábitos sexuales. Salvo en el caso de la drogadicción -los autores consideran estigmatizante que se asocie a la delincuencia- nada indica cuáles serían los supuestos en los que los otros hábitos podrían llevar a discriminaciones.
Acciones afirmativas y opiniones
Para el letrado la norma parece ser hecha a medida para el “colectivo LGBT” y todo parece indicar que ”se dirige a brindar una herramienta más para la imposición de la dictadura de la ideología de género en todos los ámbitos, incluidos los políticos, académicos, científicos, y aún religiosos”. Lo que resulta inadmisible.
Acciones judiciales y/o administrativas
La legitimación resulta desproporcionada e inadecuada. En materias civil y administrativa, la legitimación para actuar como parte actora debería circunscribirse a las personas o grupos de personas efectivamente afectadas. En lo que respecta al proceso penal, tampoco se advierte la bondad de que insten y querellen los organismos públicos. Su legitimación, a lo sumo, debería circunscribirse a la posibilidad de denunciar delitos de acción pública conocidos en el ámbito de sus funciones.
Carga “dinámica” de la prueba
La inversión de la carga probatoria rige en todos los procesos menos en los contravencionales y penales. El jurista valora esta exclusión pero destaca que en los otros procesos apunta contra un principio general del derecho, conforme al cual el que alega debe probarlo.
Sentencia y Reparación del “Daño Colectivo”. Sensibilización
No parece justo que si el juzgador considera que ha mediado “una afectación social a un grupo vulnerado”, se puedan extender los efectos de la sentencia a terceras personas que no han participado del proceso o que no han sido afectadas. Tampoco parecen razonables las medidas reparadoras contempladas, menos aún, las excesivamente amplias facultades que se le brindan a los jueces en orden a disponer “cualquier otra medida” no prevista en los textos legales.
A continuación el análisis competo:
COMENTARIOS AL PROYECTO
DE RÉGIMEN LEGAL CONTRA ACTOS DISCRIMINATORIOS.
Por Ricardo Bach de Chazal
Como es sabido, el 4 de octubre próximo pasado, las comisiones de Derechos Humanos y Garantías y de Legislación General, de la Cámara de Diputados de la Nación, resolvieron modificar y aprobar el proyecto de ley relativo al régimen contra actos discriminatorios, elaborado por los diputados LIPOVETZKY, SÁNCHEZ, INCICCO, PATIÑO y SCAGLIA, que tramita como Expediente N° 1450-D-16[i].
De farragosa redacción, cargado de ideología y repeticiones innecesarias, en el texto aprobado se incluyen distintos conceptos que merecen una particular atención.
Objeto y definiciones.
El artículo 1° del proyecto aprobado por las comisiones, enuncia como objetivos de la legislación a) la garantía y promoción de la plena vigencia del principio de igualdad y no discriminación; b) la prevención de la discriminación en todas sus formas; c) la generación de condiciones necesarias para investigar, sancionar y reparar los actos tenidos como discriminatorios, procurando su erradicación. El mismo dispositivo consagra el carácter de orden público del régimen y la obligatoriedad de sus disposiciones en todo el territorio de la Nación[ii].
Como artículo 2°[iii], se incluyó el texto del artículo 3° del proyecto que gira como Expte N° 4447-D-16, suscripto por los diputados Diana CONTI, Alcira ARGUMEDO, Ricardo ALFONSIN y Victoria DONDA, de cuyos fundamentos se extrae que se trata de un proyecto trabajado desde tiempo atrás con la “Comunidad Homosexual Argentina” y la organización “100 x 100 Diversidad y Derechos”.
En cuanto a los principios que rigen el régimen proyectado, en el dispositivo se enuncia la garantía de todos los derechos reconocidos por los instrumentos internacionales de derechos humanos ratificados por la República Argentina, enumerándose específicamente:
- el principio “pro persona”, respecto del cual se predica que “En la aplicación e interpretación de esta ley y de las normas complementarias y concordantes a la misma, deberá prevalecer aquella aplicación e interpretación que mejor y más favorablemente proteja los derechos y la dignidad de la/s persona/s afectada/s por presuntas conductas discriminatorias” (inciso a),
- la libertad e igualdad esenciales en dignidad y derechos y protección efectiva contra la discriminación (inciso b),
- el derecho a la participación “en cualquier área de la vida social, civil, cultural, política y económica en igualdad de oportunidades” (inciso c),
- el reconocimiento de la diversidad y pluralidad “como principios enriquecedores de las identidades, promoviendo la vigencia de estos principios en todos los ámbitos de la vida " (inciso d),
- el reconocimiento de “la inclusión y la democracia como principios fundantes de todo proceso tendiente a garantizar la igualdad, reafirmando su carácter esencial para la prevención y la eliminación efectiva de toda forma de discriminación” (inciso e),
- el reconocimiento y valoración del “respeto por la interculturalidad, interreligiosidad, perspectiva generacional, perspectiva de género, diversidad afectivo-sexual y perspectiva socioeconómica de la pobreza” (inciso f),
- la garantía de la protección del “interés superior de niños, niñas y adolescentes en todas las medidas que tomen o en las que intervengan instituciones públicas o privadas” (inciso g),
- el principio de “progresividad y no regresividad en materia antidiscriminatoria” (inciso h) y
- el reconocimiento del principio “de interdependencia de los derechos humanos y de los establecidos en la presente ley, favoreciendo el fortalecimiento en conjunto de cada uno de ellos e impidiéndose que éstos sean jerarquizados, fragmentados, divididos o de cumplimiento parcial” (inciso i).
Como se aprecia, la acotación efectuada con relación al principio “pro persona”, significa que, en la inteligencia de los autores del dictamen, aquél sería de una aplicación sesgada y limitada, en tanto que se lo circunscribe únicamente a que “deberá prevalecer aquella aplicación e interpretación que mejor y más proteja los derechos y la dignidad de la/s persona/s afectada/s por presuntas conductas discriminatorias”.
Y ello se nos representa como irrazonable, arbitrario y –paradójicamente- discriminatorio, puesto que ignora que la aplicación del principio informa todo el universo jurídico, y no únicamente aquél sector destinado a la consideración de las discriminaciones injustas.
En este sentido, y a juzgar por el texto redactado, en caso de duda, deberá estarse por afirmar el carácter discriminatorio y arbitrario de una conducta, sin tan siquiera considerar la posibilidad de que esa misma conducta pueda ser amparada en la interpretación más amplia y más favorable para un derecho de aquel que la realiza y que sea de igual jerarquía o de más urgente necesidad de protección.
Además, ello se presenta como contradictorio con lo expresado en el inciso i) del mismo artículo, donde se alude al “principio de interdependencia de los derechos humanos y de los establecidos en la presente ley, favoreciendo el fortalecimiento en conjunto de cada uno de ellos e impidiéndose que éstos sean jerarquizados, fragmentados, divididos o de cumplimiento parcial”.
Si reparamos en el inciso b) del artículo comentado, advertimos que también en él aparece acotada, de manera suspecta, la garantía de “la libertad e igualdad esenciales en dignidad y derechos y protección efectiva contra la discriminación”.
Ciertamente, el texto dice:
“Todas las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos y son iguales ante la ley y tienen derecho a una misma protección legal y efectiva contra la discriminación”.
Como se ve, la referencia al nacimiento permite inferir que ese y no otro sería el punto de partida considerado por los autores del dictamen para la garantía de la libertad, la igualdad y la protección a las que se hace referencia en el texto.
En vano podría querer justificarse la expresión diciendo que lo transcripto concuerda con los términos de la redacción de algún instrumento internacional[iv], puesto que, de un modo mucho más acabado, en nuestro ordenamiento jurídico resulta indiscutible que, desde el instante de su concepción, los seres humanos son reconocidos como personas y sujetos de derechos[v].
Por otra parte, y como ya se ha señalado, este texto -que no figuraba en el Expte, N° 1450-D-16- tomado del artículo 3° del proyecto que, sobre la misma materia, firmaran las Diputadas Diana CONTI y Victoria DONDA PÉREZ (Expte. N° 4447-D-16), ambas de conocida militancia abortista.
Por fin, además de las nombradas, los diputados Leonardo GROSSO, Brenda AUSTIN, Olga RISTA y Karina BANFI, también firmantes del despacho que comentamos, han asumido una posición abortista firmando el proyecto de la “Campaña por el aborto legal” (Expte. N° 4161-D-16)[vi].
Todas estas circunstancias, el desconocimiento de los derechos que el ordenamiento jurídico argentino depara a las personas por nacer, el lugar de donde la modificación parece haber sido tomada, y la clara postura abortista asumida por varios firmantes del dictamen, resultan suficientes como para advertir que en el despacho aprobado subyace, en definitiva, la peor, más arbitraria, y más injusta de las discriminaciones para con las personas por nacer.
Y ello resulta inadmisible, toda vez que proclamar la igualdad y la protección contra la discriminación recién a partir del nacimiento de las personas, significa tanto como admitirla -de una manera arbitraria, injusta e irrazonable- contra toda una categoría de seres humanos: las personas concebidas y no nacidas.
Tampoco nos parece adecuada la inclusión, como principios del sistema, la referencia a la “perspectiva de género” y a la “diversidad afectivo-sexual”.
Tipología de la discriminación
Según el artículo 3° del Proyecto, el término “discriminación” comprende la llamada “discriminación de iure”, que se define como “toda distinción normativa que excluya, restrinja o menoscabe el goce o el ejercicio igualitario de los derechos”, y la “discriminación de facto”, entendida como “toda exclusión, restricción o menoscabo de hecho en el goce o en el ejercicio igualitario de los derechos sin que el criterio de distinción sea mencionado explícitamente”. La misma norma señala, a su vez, que la “discriminación de iure” puede ser directa o indirecta. Directa “cuando el pretexto discriminatorio es invocado explícitamente como motivo de distinción, exclusión, restricción o menoscabo”; e indirecta “cuando el factor de distinción invocado es aparentemente neutro, pero el efecto es el de excluir, restringir, o menoscabar de manera irrazonable a un grupo o colectivo socialmente vulnerado, sin que exista una justificación objetiva en relación con la cuestión decidida”.
Nuevas causales de discriminación. Carácter no taxativo.
Como es sabido, el artículo 1° de la Ley N° 23.592 vigente dispone que “Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados” (párrafo primero), añadiendo que, al efecto, se consideran particularmente los actos u omisiones discriminatorios “…determinados por motivos tales como de raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos…” (párrafo segundo).
Ahora bien, en los tres incisos de la primera parte del artículo 4° del Proyecto 1450-D-2016, se define como discriminatorias:
a) Las acciones y/u omisiones, de autoridades públicas o de particulares, que, de manera arbitraria, tengan por objeto o por resultado impedir, obstruir, restringir o de algún modo menoscabar, de forma temporal o permanente, el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional, los instrumentos internacionales, las leyes y normas complementarias, a personas, grupos de personas o asociaciones, bajo pretexto de: falsa noción de raza o sexo, etnia, nacionalidad, nacimiento, origen nacional, situación migratoria, estatus de refugiado/a o peticionante de la condición de tal, situación de apátrida, lengua, idioma o variedad lingüística, religión, convicciones religiosas o filosóficas, ideología, opinión política o gremial, orientación sexual, género, identidad de género y/o su expresión, edad, color de piel, estado civil, situación familiar, filiación, embarazo, responsabilidad familiar, antecedentes o situación penales, trabajo u ocupación, lugar de residencia, caracteres físicos, discapacidad, características genéticas, capacidad psicofísica y salud física, mental y social, situación económica o condición social, hábitos personales, sociales y/o culturales, y/o de cualquier otra condición o circunstancia personal, familiar o social, temporal o permanente que implique distinción, exclusión, restricción o preferencia.
b) Toda acción u omisión que basándose en pretextos discriminatorios transmita y/o reproduzca dominación y/o desigualdad en las relaciones sociales, naturalizando o propiciando la exclusión o segregación de una persona o grupo de personas socialmente vulneradas, a través de patrones estereotipados, insultos, ridiculizaciones, humillaciones, descalificaciones, mensajes, íconos o signos.
c) Las conductas que tiendan a causar daño emocional o disminución de la autoestima, perjudicar y/o perturbar el pleno desarrollo personal y/o identitario, degradar, estigmatizar o cualquier otra conducta que cause perjuicio a su salud psicológica y a la autodeterminación de las personas bajo cualquier pretexto discriminatorio.
Luego de esa farragosa categorización, el artículo proyectado continúa diciendo que:
Las consideraciones de la presente ley y la protección por ella brindada, deben entenderse como dirigidas a la protección de los derechos de las personas y/o los grupos socialmente vulnerados, en un contexto sociopolítico determinado por una relación asimétrica de poder determinante de tal vulneración.
El carácter discriminatorio de los actos u omisiones mencionados en este artículo es independiente de que la persona que realice la conducta, la perciba o no como discriminatoria. En cualquier caso, no incide en la evaluación del carácter discriminatorio de una conducta que el pretexto que la haya determinado coincida o no con características de la persona afectada.
Las conductas discriminatorias serán pasibles de ser reprochadas tanto a quien las realiza, como a la persona que haya impartido las órdenes o directivas para su realización. A los fines de evaluar el grado de responsabilidad de quien las realice, será determinante la existencia de una relación asimétrica de poder y el carácter manifiestamente ilegítimo de la orden o directiva.
Toda sanción disciplinaria o cualquier otro tipo de represalia dispuesta en una situación asimétrica de poder, en contra de la/s persona/s que se haya/n opuesto a realizar cualquier práctica considerada discriminatoria por esta ley, o que haya/n participado en un procedimiento administrativo o judicial, sea en carácter de parte, testigo o denunciante contra tales actos u omisiones prohibidas, será considerada como discriminatoria para con dicha/s persona/s.
Con carácter general, podemos decir que la nueva propuesta de régimen legal contra la discriminación incurre en una excesiva latitud en lo que hace a los motivos por los cuales un acto u omisión podría considerarse como discriminatorio, con las consecuencias sancionatorias que, en los distintos órdenes, contempla el mismo proyecto. Máxime, cuando los motivos discriminatorios no se agotan en la extensa enumeración del artículo 4°, sino que -como también se dice en dicho precepto- pueden ser cualesquiera otros que impliquen distinción, exclusión, restricción o preferencia.
Esto último, ha llevado al completo rechazo de la iniciativa por parte de la Diputada Myriam BREGMAN, quien en su informe advierte que el dictamen de mayoría “…realiza definiciones tan amplias sobre qué se considera discriminatorio o no, y por ende penalizable, que prácticamente toda acción o expresión humana es plausible de ser considerada discriminatoria…”[vii].
Además, esta mayor cantidad de motivos por los que se considera que pueda haber discriminación, junto con la prescindencia de la subjetividad del sindicado como autor de los actos u omisiones de esa característica[viii], y la irrelevancia que se asigna al hecho de que el motivo que haya determinado el acto u omisión considerados como discriminatorios coincida o no con la realidad[ix], no parece en absoluto razonable.
En esta línea argumental, no podemos dejar de recordar que, con anterioridad, y con referencia a un proyecto anterior que también ampliaba las categorías discriminatorias con carácter no taxativo y prescindía de la subjetividad del presunto autor de actos u omisiones tenidos como discriminatorios, la Diputada MC Nora GINZBURG expresaba lúcidamente en el año 2009 que “…resulta muy peligroso que las causales de discriminación no se hayan consignado taxativamente. Cualquier estado de susceptibilidad, que en verdad no haya sido provocado por una real discriminación dará lugar a una denuncia. Florecerán los litigios y cualquier duda hará pensar en una discriminación…”(Orden del Día Nº 2111/2009).
Tampoco nos parecen adecuadas, en el articulado propuesto, las dogmáticas referencias a supuestas “relaciones asimétricas de poder” y “dominación y/o desigualdad en las relaciones sociales”, que entrañan una visión ideologizada que dista de tener un verdadero anclaje en la actual realidad argentina.
Por su gravedad, entre las nuevas categorías de discriminación destacamos:
*Género, identidad de género, su expresión y orientación sexual.
Con relación al término “género”, se dice en los Fundamentos del Proyecto 1450-D-2016 que:
[…] El "género" hace referencia a la construcción socio-cultural de los roles femenino y masculino, mientras que el "sexo" hace referencia a la manera en que la sociedad lee las variaciones biológicas de las personas -en particular las variaciones de la genitalidad y otras comúnmente denominadas "caracteres sexuales secundarios"-. El género denota así una construcción patriarcal que le asigna a las mujeres una condición de subordinación que impide una igualdad real de oportunidades y de trato entre varones y mujeres, por la que subsisten hasta la fecha discriminación por género, prejuicios sexistas y roles estereotipados.
En rigor, nada de lo expresado justifica la adopción de una categoría deletérea que, como reconocen los propios autores de la iniciativa, no se basa en la naturaleza de las cosas (las “variaciones biológicas” a las que aluden), sino en una extravagante “construcción socio-cultural de los roles femenino y masculino”, que -como más adelante confiesan los autores del proyecto- lo que busca es introducir una “variante socio-histórica” que desplace la consideración del sexo “como realidad biológica y física inmutable”, y ello -obvio es señalarlo- nada tiene que ver con la igualdad real de oportunidades y de trato entre varones y mujeres, sino con motivos de otra ralea.
Si lo que se busca es reafirmar aquella igualdad, basta con la referencia al “sexo” como categoría de discriminación arbitraria, tal como se contiene en la ley vigente, sin necesidad de recurrir a vidriosas conceptualizaciones ideológicas que, como la de “género”, carecen de verdadero fundamento científico y que, por su irrealidad y liviandad, distan de ser aceptadas mínimamente y que, así como pueden tomar auge, también pueden ser por completo abandonadas.
Como justificación de la inserción de las categorías de identidad de género, su expresión y orientación sexual, se dice en los Fundamentos de Proyecto 1450-D-2016:
El colectivo de lesbianas, gays, bisexuales y trans es uno de los grupos históricamente más vulnerados de nuestra sociedad.
No obstante ello, tal categoría no se encuentra prevista en la Ley Nacional 23.592. En tanto que la Observación General Nº 20 del Comité DESC, prohíbe expresamente la discriminación en base a tales pretextos.
A su vez, en los últimos años se han sancionado dos normas fundamentales para el colectivo LGBT: la Ley de Matrimonio Igualitario, Nº 26.618 (15/07/2010), y la Ley de Identidad de Género, Nº 26.743 (9/05/2012), leyes inclusivas que saldan en gran parte la deuda de la sociedad argentina hacia un colectivo históricamente vulnerado.
Como se ve, el confesado propósito de la inclusión de esta categoría estriba en complacer (¡todavía más!) al “colectivo LGBT”, respecto del cual se afirma gratuitamente que ha sido “históricamente vulnerado” y que sería acreedor de una supuesta e inexistente “deuda” de la sociedad argentina[x].
Ello es señaladamente grave y paradojalmente discriminatorio, por cuanto ese “colectivo”, viene siendo objeto de una continua, injusta y arbitraria predilección por parte de los resortes del poder político, por lo menos desde el año 2003, en notorio e injusto desmedro de vastísimos sectores de la sociedad argentina, que reclaman mucho más urgente y merecida atención[xi].
Dicha predilección -injusta y arbitraria- trasunta, además, una franca y abierta violación de la Constitución Nacional y los instrumentos internacionales de jerarquía constitucional, toda vez que, so color de perseguir la discriminación por los referidos motivos, se busca legitimar -y aún promover- prácticas que no solo contrastan ostensiblemente con el orden y la moral públicos resguardados por la Ley Fundamental y las tradiciones culturales, morales y religiosas del pueblo argentino, sino que nada tienen que ver con una recta noción de los derechos humanos, los que –precisamente- se fundan en la naturaleza humana, y no en su flagrante contradicción.
Ello dicho, pasemos al análisis de las categorías propuestas.
A ese fin, recordemos que en el artículo 2° de la perniciosa Ley N° 26.743 se define a la “identidad de género” en los siguientes términos:
“…Definición. Se entiende por identidad de género a la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente, la cual puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo...”
Es decir, según el dispositivo, se trata de una “vivencia interna e individual”, que “puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento”, lo que involucra cuestiones de diversa índole y gravedad.
Comencemos por el final: livianamente se afirma que el sexo es asignado a las personas en el momento del nacimiento, cuando en realidad éste viene determinado desde la configuración del genoma de cada ser humano; es decir desde el instante de su concepción, que es la ocasión en la que queda configurado el fenotipo cromosómico que nos dirá que tal o cual individuo es mujer o varón, según se dé la combinación XX o la XY, respectivamente.
En segundo término, apreciamos que lo que se define es una anormalidad, de carácter patológico, pues tal y no otra cosa es la “vivencia interna e individual del género” cuando es diferente al sexo que la naturaleza le ha deparado a cada individuo de la especie humana y que está presente en todas y cada una de las células de su organismo, sin que ello pueda resultar alterado por modificaciones registrales, prácticas quirúrgicas o tratamientos hormonales, pues nada de ello podrá modificar el fenotipo propio de cada individuo, que lo constituye, de una manera indeleble e inmodificable, como varón o como mujer.
De la misma manera que si cuando una persona ve un semáforo y percibe sus luces de colores como violeta, celeste e índigo, en lugar del verde, amarillo y rojo, advertimos que padece de una anormalidad conocida como daltonismo, o cuando personas afectadas por determinados trastornos -como la bulimia o la anorexia- padecen de una distorsión en la percepción de su propio cuerpo o su personalidad, así, cuando un ser humano es genéticamente varón y dice que se “auto percibe” como mujer o viceversa, ello nos indica claramente que algo está fallando en las posibilidades de percepción de esa persona, y eso –indudablemente- constituye una disfunción, una anormalidad que, como cualquier otra, debería ser tratada y que, de generar algún derecho para quien la padece, no podría ser otro que el de ser ayudado a su curación o superación, y no la hipocresía de ignorar que se trata de una situación anómala.
De por sí, jugar a que “no pasa nada” y afianzar la anormalidad en quien la padece, proporcionándole medios jurídicos para que persista en una “auto percepción” distorsionada y divorciada de su propia realidad, constituye una crueldad manifiesta para con el afectado, pues ello -indudablemente- habrá de repercutir en un daño aún mayor para su salud psicofísica. Pero, la imposición para con el resto de los mortales de un capricho personal de quien anómalamente se “auto percibe” (o se quiere “auto percibir”) diferente de lo que en realidad es, constituye una irracional e injusta pretensión de imponer a los terceros lo que no es real.
En cuanto a la vaguísima expresión de “orientación sexual”, constituye un eufemismo que, ha sido caracterizado como “la dirección que toman los deseos sexuales y emocionales de una persona”[xii].
Ahora bien, si el criterio diferenciador de las diversas categorías comprendidas en ese concepto surge del “objeto de deseo”, ello parecería comprender no solo casos, por así decir, de homosexualidad, sino que abarcaría también hipótesis de poligamia, poliandria, incesto, pedofilia, bisexualidad, necrofilia, zoofilia y cuantas aberraciones permita la imaginación, ya que, en todos esos supuestos, podría invocarse el eufemismo del que nos ocupamos.
Como lo hemos señalado en otras ocasiones, la conjugación de estas categorías con las consecuencias jurídicas que el proyecto prevé para los supuestos de discriminación, nos sitúa ante la posibilidad de persecución de quienes, en ejercicio de sus derechos fundamentales cuestionaran las prácticas homosexuales, bisexuales, pedófilas o cualquier otra aberración cubierta por esos eufemismos. Lo mismo ocurriría para quienes afirmaran la posibilidad de tratamiento y recuperación de quienes padecen esas “inclinaciones” o con quienes objetaran que las mismas sean presentadas en la educación de sus hijos como modelos posibles. Ni qué decir de la persecución -ya iniciada- contra los sacerdotes y obispos católicos y referentes de otras creencias que enseñan la moral natural.
* Situación penal y antecedentes penales.
A estar por lo que manifiestan los autores del proyecto en sus “Fundamentos”, lo que se procuraría es eliminar la posible discriminación que una persona, que ha cometido uno o más delitos, podría padecer por parte de su entorno social y familiar, así como la dificultad que la exhibición de certificados de antecedentes penales significaría para la consecución de un empleo en relación de dependencia, lo cual revela –una vez más- la negativa carga ideológica del proyecto y su falta de adecuación con la realidad.
Ciertamente, el proyecto pretende modificar situaciones en las que no es dado al legislador intervenir, ni –mucho menos- amenazar con sanciones penales o de cualquier otra índole. En este sentido, no parece que pueda imponerse por ley, bajo apercibimiento de sanciones, el normal acogimiento del entorno familiar y social de una persona que ha sido condenada por la comisión de un delito. Aunque pueda considerarse bueno, ello debe provenir tanto de la muestra de real rehabilitación y propósito de enmienda de parte de quien ha cumplido una condena, como de la libre disposición de las personas pertenecientes a tales entornos.
En lo atinente a los eventuales problemas que, en el orden laboral, pudieran surgir de los certificados de antecedentes penales, la fundamentación incurre en dogmatismo al expresar que el certificado de antecedentes “impide el trabajo en relación de dependencia”, lo cual no es cierto en términos absolutos.
No desconocemos que el hecho de que una persona posea antecedentes penales puede incidir (y de hecho incide) en la confianza que puede despertar en un hipotético empleador, pero ello no siempre ocurre. Por otra parte, la desconfianza que pudiera suscitarse y la determinación de no contratar a la persona que posee antecedentes penales, no surge de la existencia o inexistencia de un certificado, sino del hecho de que se desconfía y puede no quererse contratar con alguien que ha delinquido. Y eso que no es, en sí mismo injusto, ni arbitrario, forma parte de la libertad de contratar, que se vería severamente lesionada si se impusiera la obligación de contratar a penados por haber delinquido, o de no averiguar con quién se contrata.
* Hábitos sociales y culturales
En torno a esta nueva categoría, se dice en los Fundamentos del Proyecto 1450-D-2016
No son infrecuentes las acciones u omisiones discriminatorias que, sin estar directamente relacionadas con ninguno de los demás pretextos enumerados, afectan a grupos de personas o individuos dentro de esos grupos, bajo el pretexto de determinados hábitos de origen social o cultural, relacionados a decisiones autónomas que no afectan a terceros/as.
Tal es el caso, por ejemplo, de quienes consumen con fines recreativos determinadas sustancias legales o ilegales -especialmente en este último caso-, quienes ven restringido el ejercicio de sus derechos por el estigma que pesa sobre ellos/as.
Es cierto que las personas de este grupo muchas veces sufren discriminación por otros pretextos que surgen en función del estereotipo con el que cargan. Por caso, una encuesta realizada por el INADI durante el año 2007 indicó que un 42,9% de las personas encuestadas se manifestó total o parcialmente de acuerdo con la afirmación "la mayoría de los/as drogadictos/as son delincuentes", y en algunas provincias este porcentaje fue ampliamente mayor, como en el caso de Salta (62,3%), Chaco (57,3%) o Jujuy (56,9%). (1)
También podemos mencionar cuestiones relacionadas con la vestimenta u otras manifestaciones estéticas -y muy especialmente el caso de las personas tatuadas o quienes usan piercings u otro tipo de adornos corporales-; a los/as miembros de las denominadas "tribus urbanas" -integradas mayoritariamente por adolescentes-; o la discriminación surgida por hábitos sexuales cuando una persona los manifiesta o los mismos trascienden por algún motivo.
Consideramos necesario explicitar este pretexto en función de la particular afectación que implica al principio de autonomía garantizado por nuestra constitución, siempre en el mismo espíritu de considerar todos los casos posibles mediante una interpretación "pro persona" que garantice la máxima protección contra la discriminación.
De la lectura de los párrafos antecedentes, se desprende que lo que se busca es proteger de la discriminación a quienes usan estupefacientes “con fines recreativos”, a quienes pertenecen a determinadas “tribus urbanas” o llevan manifestaciones estéticas “muy especialmente el caso de las personas tatuadas o quienes usan piercings u otro tipo de adornos corporales”, o manifiestan poseer determinados hábitos sexuales.
Como se ve, con la sola excepción de las estadísticas relativas a la asociación que se hace entre delincuencia y drogadicción a la que se hace referencia en los tramos transcriptos, nada hay en ellos que nos indique cuáles serían los supuestos en los que los restantes hábitos enumerados podrían llevar a estigmatizaciones, injustas discriminaciones o restricciones de derechos.
Dicho sea de paso, distinguir el uso de estupefacientes según una invocada finalidad “recreativa”, significa una extravagante forma de discriminación para con el universo de usuarios de ese tipo de substancia, que no aparece adecuadamente fundamentada en el dictamen.
Por otra parte, la mención de las estadísticas contenidas en los Fundamentos parece especiosa, desde que en ellas sólo se alude -para su descalificación- a una opinión general acerca de la frase "la mayoría de los/as drogadictos/as son delincuentes", sin considerar también las estadísticas que revelan cuál es la proporción real de delitos efectivamente cometidos bajo los efectos de estupefacientes, o por quienes usan de ellos.
En cuanto a los integrantes de “tribus urbanas”, más allá de que no se advierte que sean víctimas de discriminación, parece olvidarse que son -precisamente- ellos quienes buscan distinguirse de alguna manera con relación al resto de la sociedad, por lo que pretender que esa distinción los lesiona de alguna manera se revela como un verdadero contrasentido. La ley aparecería así castigando por distinguir a quien quiere ser distinguido.
No se advierte tampoco una verdadera razón que justifique una protección especial para quienes se tatúan o utilizan “piercings u otro tipo de adornos corporales”, puesto que son pocas las situaciones en las cuales puede existir algún tipo de discriminación con relación a estas causales, y ellas no pueden ser consideradas como injustas o arbitrarias, pues se relacionan –en general- con cuestiones de salud pública.
En lo que respecta a la hipotética “discriminación surgida por hábitos sexuales cuando una persona los manifiesta o los mismos trascienden por algún motivo”, no se comprende bien a qué se hace referencia, pues ese concepto vago y difuso puede hacer alusión a comportamientos disímiles, algunos de los cuales podrían no merecer ninguna protección por parte del ordenamiento jurídico.
Acciones afirmativas y opiniones.
El artículo 5° del proyecto expresa que:
Las acciones afirmativas que el Estado desarrolla para promover la igualdad de condiciones de grupos víctimas de discriminación, en ningún caso se considerarán discriminatorias.
No se consideran discriminatorias las opiniones políticas, científicas y/o académicas, que versen sobre ideología o religión, por el solo hecho de someter determinados dogmas a debate.
De su simple lectura emerge, sin lugar a dudas, que la primera parte de la norma persigue consagrar una disculpa anticipada de actividades “afirmativas” del Estado que podrían ser consideradas discriminatorias, al favorecer a determinados grupos de personas, con el solo pretexto -real o mentido- de la promoción de la igualdad.
A su vez, la redacción de la segunda parte de la norma permitiría entender que lo que se busca legitimar es que aquellos grupos que sostengan principios o practiquen conductas contrarias a las enseñanzas de una determinada religión, tengan habilitado el cuestionamiento de sus dogmas o enseñanzas magisteriales, aunque al hacerlo llegaran a cometer actos que pudieran ser considerados de persecución o discriminación arbitraria.
Aunque no lo diga expresamente, la norma parece ser hecha a medida para el “colectivo LGBT”, beneficiado con la inclusión de las categorías de género, identidad de género o su expresión y orientación sexual, y ostensiblemente empeñado en promover el ataque y la ridiculización de la moral sexual enseñada por Iglesia Católica, así como la persecución de quienes la difundan o prediquen.
Todo parece indicar, entonces, que la norma se dirige a brindar una herramienta más para la imposición de la dictadura de la ideología de género en todos los ámbitos, incluidos los políticos, académicos, científicos, y aún religiosos, y ello nos parece inadmisible.
Acciones judiciales y/o administrativas
En el Capítulo II del proyecto se contemplan las acciones que pueden ser llevadas adelante por “La persona o grupo de personas que se considere/n discriminada/s” para obtener, por vía judicial o administrativa, “el cese del acto discriminatorio y/o la obtención del resarcimiento de los daños que el hecho, acto u omisión le ocasiona y/o la condena en caso de cometerse algún delito tipificado por el Código Penal”, mediante procedimientos expeditos, rápidos y gratuitos.
Complementariamente, se dispone la no necesidad del agotamiento de la vía administrativa y una amplísima legitimación -inclusiva de distintos organismos gubernamentales y organizaciones y asociaciones que propendan a la defensa de los derechos humanos, la eliminación de toda forma de discriminación o la promoción de los derechos de las personas discriminadas- para intervenir en procesos derivados de acciones civiles, administrativas o penales.
Consideramos que tan amplia legitimación resulta desproporcionada e inadecuada. En materias civil y administrativa, la legitimación para actuar como parte actora debería circunscribirse a las personas o grupos de personas efectivamente afectadas por la acción u omisión tenidas como discriminatorias, no correspondiendo en absoluto la asunción de ese rol por terceras personas, sean organismos públicos o privados.
En lo que respecta al proceso penal, tampoco se advierte la bondad de dispensar la facultad de instar y querellar a organismos públicos como las Defensorías del Pueblo, la Secretaría de Derechos Humanos de la Nación o el INADI, puesto que dichas entidades de ningún modo resultan lesionadas directamente por la supuesta comisión de un delito, aunque tenga un componente discriminatorio, ni son titulares de la acción pública en materia penal. A lo sumo, su legitimación debería circunscribirse a la posibilidad de denunciar delitos de acción pública conocidos en el ámbito de sus funciones, y nada más.
Carga “dinámica” de la prueba
De acuerdo con el artículo 13 del proyecto, se presume -salvo prueba en contrario- el carácter discriminatorio de una conducta denunciada como tal, con tal que se invoque que la misma “tiene por objeto y/o resultado impedir, obstruir, restringir o de cualquier modo menoscabar, arbitrariamente, de forma temporal o permanente, el ejercicio igualitario de un derecho”, y que el presunto afectado alegue “algún pretexto discriminatorio” como base de la conducta.
En esos supuestos, continúa la norma, a la parte actora sólo le incumbe la prueba de los hechos denunciados, corriendo la demandada o accionada con la carga de aportar “una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de la conducta, su legitimidad, proporcionalidad y el carácter no discriminatorio de la misma”.
Finalmente, el dispositivo determina que las presunciones y la inversión de la carga probatoria no rigen en los procesos contravencionales y penales.
Aunque resulte valorable esta última exclusión, pues hace al principio de inocencia que garantiza el orden constitucional, lo cierto es que la inversión de la carga probatoria en los demás supuestos apunta contra un principio general del derecho, conforme al cual quien alega -en el caso, una supuesta discriminación arbitraria- debe probar.
Lo mismo cuadra señalar frente a la irrazonable presunción de certeza de daño moral que, aun cuando admite prueba en contrario, consagra el artículo 15 del proyecto.
Sentencia y Reparación del “Daño Colectivo”. Sensibilización.
El primer párrafo del artículo 17 del proyecto dispone que:
“Cuando por su alcance, trascendencia, publicidad, divulgación, efectos u otras circunstancias de modo, tiempo o lugar, el tribunal considere que existe una afectación social a un grupo vulnerado, la sentencia por actos u omisiones discriminatorias debe contener medidas de reparación del daño colectivo, sin perjuicio de las demás indemnizaciones o sanciones que correspondan.”.
A continuación, la misma norma dispone que:
“La reparación del daño deberá incluir una o varias de las siguientes medidas, teniendo en cuenta la gravedad y trascendencia del acto o hecho discriminatorio:
a) Campañas públicas de sensibilización y concientización sobre los efectos negativos de la discriminación.
b) Programas internos de capacitación e información sobre los derechos humanos y el derecho a la igualdad y la no discriminación.
c) Implementación de medidas internas de acción positiva a favor del grupo discriminado.
d) Emisión y difusión de disculpas públicas al grupo discriminado.
e) Cualquier otra medida adecuada a la reparación de los daños.”
Finalmente, y luego de establecer que el juez debe “procurar siempre que la comisión del acto discriminatorio o la omisión no resulte más beneficiosa al/a la infractor/a que el cumplimiento de la/s medida/s dispuesta/s.”, el artículo dispone que “También se tendrán en cuenta las propuestas de las organizaciones promotoras de los derechos del grupo afectado que de un modo u otro hayan intervenido en el proceso o sean citadas por el/la juez/a a tal fin.”
Seguidamente, en el artículo 18 del proyecto se dice que:
“La sentencia por discriminación, tanto en procesos individuales como colectivos, deberá contener medidas de sensibilización, capacitación y concientización al/a la responsable del acto discriminatorio, que podrán consistir en:
a) Asistencia a cursos sobre derechos humanos y discriminación.
b) Realización de tareas comunitarias por el tiempo que determine la sentencia, tareas que podrán ser realizadas en asociaciones que tengan por objeto la defensa de los derechos del grupo discriminado, con el consentimiento de las mismas.
c) Cualquier otra medida que el/la juez/a considere adecuada en función de los objetivos y principios de esta ley…”.
No nos parece justo que, bajo los pretextos de “alcance, trascendencia, publicidad, divulgación, efectos u otras circunstancias de modo, tiempo o lugar”, y, por el solo arbitrio del juzgador que considere que ha mediado “una afectación social a un grupo vulnerado”, se puedan extender los efectos de la sentencia en beneficio de terceras personas que no han participado del proceso o que no han sido afectados directos del acto u omisión reputados discriminatorios.
Tampoco nos parecen razonables las distintas medidas contempladas en tramos transcriptos de los artículos 17 y 18, particularmente las relativas a campañas públicas de sensibilización y concientización, programas internos de capacitación e información, implementación de medidas internas de acción positiva a favor del grupo discriminado, imposición de asistencia a cursos y realización de tareas comunitarias “en asociaciones que tengan por objeto la defensa de los derechos del grupo discriminado”. Menos aún, las excesivamente amplias facultades, en orden a disponer “cualquier otra medida” no prevista en los textos legales, que brindan a los jueces tanto el inciso e) del artículo 17, como el inciso c) del artículo 18.
Respecto de las agravantes a ponderar en la sentencia, el artículo 19 del proyecto dispone:
Art. 19.- Agravantes. Las indemnizaciones, penalidades o sanciones impuestas por actos u omisiones discriminatorias, serán agravadas, sin perjuicio de lo dispuesto en otras normas complementarias y concordantes, por los siguientes motivos:
a) La reiteración de conductas u omisiones contrarias a la presente ley.
b) La afectación a un grupo de personas.
c) Que la infracción sea cometida por funcionario/a o empleado/a público/a en el ejercicio de sus funciones.
d) La negativa a poner fin a la práctica discriminatoria habiéndose intimado a ello por cualquier medio.
e) El eventual beneficio económico obtenido mediante la conducta u omisión discriminatoria.
f) Que la conducta u omisión discriminatoria haya sido cometida aprovechando una situación asimétrica de poder.
g) Que la conducta u omisión se cometa en el contexto de una situación de violencia o acoso laboral.
h) Que el hecho sea cometido contra un niño, una niña o adolescente.
i) Que la conducta u omisión se dé en el contexto de una situación de acoso en el ámbito escolar.
j) Que el acto u omisión se cometa abusando de la función o cargo, cuando fuere miembro integrante de las fuerzas de seguridad, policiales o del servicio penitenciario.
k) Que la acción u omisión sea cometida por un grupo de personas cuando esto resultara en una situación de mayor indefensión relativa de la/s persona/s afectada/s o aumentara en cualquier modo la afectación de derechos ocasionada.
Prevención y difusión.
El Capítulo IV del proyecto contiene disposiciones relativas a la prevención de la discriminación por medio de políticas públicas a desarrollarse por la autoridad de aplicación en coordinación con los tres poderes del Estado y los distintos niveles de gobierno (artículo 20), mencionando, entre las acciones políticas y públicas específicas la realización de campañas de difusión masiva, la implementación de medidas de promoción “de los derechos de los grupos históricamente discriminados y vulnerados”, revisión de disposiciones normativas y prácticas consuetudinarias, análisis de prácticas sociales discriminatorias (artículo 21) y difusión por medios gráficos y audiovisuales (artículo 22).
Con relación a la difusión y abordaje en el ámbito educativo, el artículo 23 del proyecto establece:
Art. 23.- Difusión y abordaje en el ámbito educativo. El Consejo Federal de Educación y las máximas autoridades educativas de cada jurisdicción, deben arbitrar los medios para incorporar en la educación de gestión estatal y privada, como contenido específico en el programa oficial de educación, el conocimiento de los principios y normas establecidos en la presente ley y de los procedimientos de denuncia previstos ante actos u omisiones discriminatorias. En el mismo sentido deberán proceder con relación a la educación superior y a las capacitaciones docentes.
La problemática de la discriminación debe ser incluida con carácter transversal y debe abarcar las situaciones particulares de todos los grupos socialmente vulnerados.
El organismo de aplicación de la presente ley colaborará con el Consejo Federal de Educación y las máximas autoridades educativas de cada jurisdicción, suministrando la información de su incumbencia que éstas requieran durante el proceso.
Los principios establecidos en la ley y los procedimientos de denuncia deben incluirse en los lineamientos curriculares básicos del Programa Nacional de Educación Sexual Integral.
Para la implementación de las políticas establecidas en este artículo, se fomentará la participación de las organizaciones orientadas a proteger y promover el ejercicio de los derechos de las personas víctimas de discriminación.
Ante situaciones de discriminación en al ámbito escolar en el marco de lo establecido en la Ley N° 26.892, la autoridad de aplicación de la presente podrá realizar acciones de promoción de derechos sobre la base del respeto de la Ley Nº 26.061.
A su vez, la autoridad de aplicación debe garantizar el funcionamiento y difusión de un sistema de denuncias y resolución de casos por medio de un proceso extra escolar, para discriminaciones que se produzcan en la comunidad educativa.
Discriminación en espectáculos deportivos.
El Capítulo V se destina a la incorporación de un Capitulo con cuatro artículos en la Ley N° 23.184, con el propósito de prevenir y sancionar cánticos, insultos o cualquier tipo de expresiones discriminatorias durante los espectáculos deportivos, con medidas que incluyen la interrupción de la competencia, la suspensión definitiva del espectáculo, la obligación de difundir la advertencia -al inicio de la competencia y por medios sonoros o audiovisuales- sobre los actos que pudieran traer aparejada como sanción la interrupción o suspensión, la obligación de los propietarios de los establecimientos de impedir el ingreso de carteles, banderas o cualquier otro material que contenga expresiones discriminatorias, la obligación de las autoridades de disciplina deportiva de emitir comunicados de desagravio a las personas o grupos agraviados, la amenaza de sanción para quien ejerciera de árbitro o fuera competente para proceder a la suspensión o interrupción del espectáculo y no lo hiciere pese a haber escuchado las expresiones discriminatorias o hubiese sido notificado verbalmente de ellas, la amenaza de sanción para los propietarios de los establecimientos deportivos que incumplieran.
Las penas establecidas para estos supuestos son de carácter pecuniario y se establecen:
a) Para los supuestos en que durante el desarrollo del espectáculo deportivo tuvieren lugar cánticos, insultos o cualquier tipo de expresiones discriminatorias, una multa de uno (1) a quince (15) sueldos básicos de la categoría inicial de la Administración Pública Nacional y prohibición de seis (6) meses a dos (2) años de concurrir a espectáculos deportivos;
b) Para el árbitro o autoridad competente para disponer la interrupción o suspensión del espectáculo que no lo hiciere, pese a haber escuchado o recibido notificación verbal de las conductas discriminatorias, una multa de uno (1) a quince (15) sueldos básicos de la categoría inicial de la Administración Pública Nacional;
c) Para los propietarios del establecimiento que incumplieren las obligaciones que el proyecto pone a su cargo en la materia, multa de cinco (5) a veinte (20) sueldos básicos de la categoría inicial de la Administración Pública Nacional.
Nuevas normas penales
Los artículos 35 y 36 del proyecto propician la modificación de los artículos 2°[xiii] y 3°[xiv] de la Ley N° 23.592 en los siguientes términos:
Art. 35.- Modifícase el Artículo 2° de la Ley N° 23.592, que quedará redactado de la siguiente forma:
"Artículo 2°.- Elévase en un tercio el mínimo y en un medio el máximo de la escala penal de todo delito reprimido por el Código Penal o leyes complementarias, cuando sea cometido por persecución u odio bajo pretexto de: falsa noción de raza o sexo, etnia, nacionalidad, nacimiento, origen nacional, situación migratoria, estatus de refugiado/a o peticionante de la condición de tal, situación de apátrida, lengua, idioma o variedad lingüística, religión, convicciones religiosas o filosóficas, ideología, opinión política o gremial, orientación sexual, género, identidad de género y/o su expresión, edad, color de piel, estado civil, situación familiar, filiación, embarazo, responsabilidad familiar, antecedentes o situación penales, trabajo u ocupación, lugar de residencia, caracteres físicos, discapacidad, características genéticas, capacidad psicofísica y condiciones de salud, situación económica o condición social, o hábitos personales, sociales y/o culturales.
En ningún caso se podrá exceder el máximo legal de la especie de pena de que se trate.
Este agravante no será aplicable cuando la circunstancia mencionada ya se encuentre contemplada como elemento constitutivo o calificante del delito de que se trate."
Art. 36.- Modifícase el Artículo 3° de la Ley N° 23.592 que quedará redactado de la siguiente forma:
"Artículo 3°.- Será reprimido con prisión de un mes a tres años a quien:
a) Por cualquier medio alentare o incitare a la persecución, el odio, la violencia o la discriminación contra una persona o grupo de personas por los pretextos enunciados en el artículo precedente.
b) En forma pública u oculta, formare parte de una organización o realizare propaganda, basados en ideas o teorías de superioridad o inferioridad de un grupo de personas, que tengan por objeto la justificación o promoción de la discriminación por los pretextos enunciados en el artículo precedente.
c) En forma pública u oculta, financiare o prestare cualquier otra forma de asistencia a las organizaciones y actividades mencionadas en los incisos a) y b)."
Conclusión.
Lejos de constituir una herramienta legítima para la erradicación de verdaderas desigualdades injustas o arbitrarias, el régimen analizado parece haber sido pensado para consolidar y fortalecer –aún más- una férrea policía del pensamiento único, que garantice la continuidad de la dictadura ejercida -con apoyo en determinados organismos estatales- por determinadas minorías impulsoras del proyecto, sin ninguna razón de Bien Común que lo justifique.
[i] V. Notivida Año XVI, Nº 1022, 4 de octubre de 2016. Firmaron el dictamen por mayoría los diputados Victoria Donda, Daniel Lipovetzky, Leonardo Grosso, Soledad Martínez, Fernando Sánchez, Brenda Austin, Olga Rista, Walter Santillán, Ricardo Alfonsín, Horacio Alonso, Karina Banfi, Ma. Cristina Cremer de Busti, Daniel Di Stéfano, Josefina González, Martín Hernández, Anabella Hers Cabral, Lucas Incicco, Leandro López Koenig, Teresita Madera, José Luis Patiño, Ma. Fernanda Raverta, Cornelia Schmidt Liermann y Pablo Tonelli. Firmó en disidencia Ana Carla Carrizo y en disidencia parcial lo hicieron: Oscar Martínez, Vanesa Massetani, Carla Pitiot, Javier Pretto y Claudia Rucci.
[ii] Artículo 1.- Objeto. Orden Público. La presente ley tiene por objeto: a) Garantizar y promover la plena vigencia del principio de igualdad y no discriminación, con vistas a asegurar el efectivo ejercicio de los derechos de todas las personas y grupos de personas. b) Prevenir la discriminación en todas sus formas, a través de la implementación y el desarrollo de políticas públicas inclusivas y acciones afirmativas que promuevan la igualdad de oportunidades y fomenten el respeto a la diversidad y a la dignidad inherente de cada ser humano. c) Generar las condiciones necesarias para investigar, sancionar y reparar los actos discriminatorios, garantizando el acceso a la justicia y generando condiciones aptas para erradicar la discriminación. Las disposiciones de la presente ley son de orden público y de cumplimiento obligatorio en todo el territorio de la Nación.
[iii] Art. 2.- Principios que rigen la presente ley. Esta ley garantiza todos los derechos reconocidos por los instrumentos internacionales que, en materia de derechos humanos, la República Argentina ha ratificado y se rige por los siguientes principios: a) Principio "pro persona". En la aplicación e interpretación de esta ley y de las normas complementarias y concordantes a la misma, deberá prevalecer aquella aplicación e interpretación que mejor y más favorablemente proteja los derechos y la dignidad de la/s persona/s afectada/s por presuntas conductas discriminatorias. b) Todas las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos y son iguales ante la ley y tienen derecho a una misma protección legal y efectiva contra la discriminación. c) Todas las personas tienen derecho a participar en cualquier área de la vida social, civil, cultural, política y económica en igualdad de oportunidades. d) Se reconoce a la diversidad y la pluralidad como principios enriquecedores de las identidades, promoviendo la vigencia de estos principios en todos los ámbitos de la vida. e) Se reconocen a la inclusión y la democracia como principios fundantes de todo proceso tendiente a garantizar la igualdad, reafirmando su carácter esencial para la prevención y la eliminación efectiva de toda forma de discriminación. f) Se reconoce y valora el respeto por la interculturalidad, interreligiosidad, perspectiva generacional, perspectiva de género, diversidad afectivo-sexual y perspectiva socioeconómica de la pobreza. g) Se garantiza la protección del interés superior de niños, niñas y adolescentes en todas las medidas que tomen o en las que intervengan instituciones públicas o privadas. h) Se garantiza el principio de progresividad y no regresividad en materia antidiscriminatoria, como así también en la implementación de políticas públicas de manera constante, permanente y continua para lograr la eliminación de la discriminación, prohibiéndose cualquier retroceso o regresión, debiendo el Estado disponer de todos los medios concretos, oportunos, posibles, necesarios y de utilidad que se requieran para lograrla. i) Se reconoce el principio de interdependencia de los derechos humanos y de los establecidos en la presente ley, favoreciendo el fortalecimiento en conjunto de cada uno de ellos e impidiéndose que éstos sean jerarquizados, fragmentados, divididos o de cumplimiento parcial
[iv] V.gr. Preámbulo de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y art. 1° de la Declaración Universal de Derechos Humanos
[v] V.gr. Convención Americana sobre Derechos Humanos, arts. 1.2 y 4.1 (entre otros), Convención sobre los Derechos del Niño, Preámbulo, arts. 1°, 6° y concordantes (conf. declaración argentina imperada por Ley 23.849), Código Civil y Comercial de la Nación, arts. 19, 22, 24, inc. a), 101, 574 y 665, entre otros.
[vi] http://www.diputados.gov.ar/sesiones/proyectos/proyecto.jsp?id=187583
[vii] V. Informe del Dictamen de minoría de las comisiones 3.
[viii] Artículo 4°, segunda parte, párrafo segundo.
[ix] Ídem.
[x] Ver fundamentos del Proyecto 1450-D-2016
[xi] En el año 2014, la Legisladora de la Ciudad, María Rachid propiciaba, en ese ámbito, el otorgamiento de subsidios mensuales a las personas “trans” mayores de 40 años. Además, cuando estas líneas se escriben, tienen estado parlamentario en la Cámara de Diputados de la Nación, los proyectos 4375-D-2016 y 4376-D-2016, tendientes, respectivamente, al establecimiento de un REGIMEN REPARATORIO DE JUBILACION ANTICIPADA PARA PERSONAS TRAVESTIS, TRANSEXUALES Y TRANSGENERO y otro de INCLUSION LABORAL DE LAS PERSONAS TRAVESTIS, TRANSEXUALES Y TRANSGENERO.
[xii] Vid. Fundamentos del Proyecto tramitado en Expediente 7644-D-2010 y que fuera otro de los originantes de la citada Ley N° 26.743.
[xiii] Art. 2°.- Elévase en un tercio el mínimo y en un medio el máximo de la escala penal de todo delito reprimido por el Código Penal o Leyes complementarias cuando sea cometido por persecución u odio a una raza, religión o nacionalidad, o con el objeto de destruir en todo o en parte a un grupo nacional, étnico, racial o religioso. En ningún caso se podrá exceder del máximo legal de la especie de pena de que se trate.
[xiv] Art. 3°.- Serán reprimidos con prisión de un mes a tres años los que participaren en una organización o realizaren propaganda basados en ideas o teorías de superioridad de una raza o de un grupo de personas de determinada religión, origen étnico o color, que tengan por objeto la justificación o promoción de la discriminación racial o religiosa en cualquier forma.
En igual pena incurrirán quienes por cualquier medio alentaren o iniciaren a la persecución o el odio contra una persona o grupos de personas a causa de su raza, religión, nacionalidad o ideas políticas.
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NOTIVIDA, Año XVI, Nº 1025, 17 de octubre de 2016
Editores: Lic. Mónica del Río y Pbro. Dr. Juan C. Sanahuja
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